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Repercussões da Proibição de Créditos de PIS e COFINS Sobre o IPI não Recuperável Instituída pela Receita Federal

Nas operações comerciais envolvendo produtos industriais adquiridos para revenda, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) recolhido pelo adquirente não poderá ser recuperado, em forma de crédito, uma vez que sobre a revenda desses produtos não incide tal imposto.

Pensemos uma concessionária de veículos, que adquire os automóveis das montadoras para fim de venda ao consumidor final. Os créditos do IPI recolhido no momento da compra dos automóveis saídos da fábrica torna-se não recuperável na escritura fiscal da concessionária, uma vez que a saída por conta da revenda aos consumidores não consiste em fato gerador do imposto.

Nesses cenários os valores referentes ao IPI não recuperável integrariam o custo de aquisição dos produtos, o que justificaria a sua inclusão na base de cálculo dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS, considerando a lógica da sistemática da não cumulativa dos tributos.

Seria esse o entendimento aplicado até as alterações trazidas pela Receita Federal do Brasil (RFB), no que diz respeito ao tratamento dado aos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS, que passa a excluir desse cálculo o valor do IPI incidente na venda de bens, sem destacar qualquer exceção para o caso do IPI não recuperável.

É o que se verifica pela Instrução Normativa nº 2.121/2022, que trouxe tal disposição em seu artigo 170, inciso II, sendo posteriormente revogado pela Instrução Normativa nº 2.152/2023, que passou a prever tal regramento na nova redação dada ao artigo 171, parágrafo único, inciso III, da Instrução de 2022.

Antes das alterações trazidas pelas recentes Instruções Normativas, o entendimento da Fazenda sobre essa matéria se encontrava na Solução de Consulta COSIT nº 579/2017, segundo a qual se confirmava que “o IPI não recuperável destacado pelos fornecedores nas notas fiscais de venda integra o valor de aquisição de bens destinados à revenda para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS”.

Esse posicionamento foi respaldado pelas disposições, no mesmo sentido, presentes nas Instruções Normativas nº 247/2002 e nº 404/2004, e posteriormente, na Instrução Normativa nº 1.911/2019, que revogou as duas anteriores.

Sendo assim, a nova regulamentação apresentada pela RFB contraria seu próprio entendimento publicado anteriormente, impossibilitando a tomada de crédito de PIS e COFINS sobre as parcelas referentes ao IPI não recuperável, causando um aumento da carga tributária relacionada a essas contribuições.

Toda essa mudança no procedimento adotado pelo órgão da administração tributária cria uma grande insegurança aos contribuintes, que buscam no judiciário uma forma de questionar esse regramento e obter uma interpretação favorável sobre essa controvérsia.

Nesse sentido, é possível encontrar recentes decisões proferidas a favor dos contribuintes no que tange essa matéria.

Em dezembro de 2023, a 6ª Turma do Tribunal Federal Regional da 3ª Região (TRF-3) acolheu o pedido apresentado por contribuinte que desejava incluir o IPI não recuperável na apuração dos créditos de PIS e COFINS. De acordo com o acórdão da Apelação Cível nº 5000395-86.2022.4.03.6119, o valor do imposto integra o custo de aquisição dos produtos, e a restrição oposta pelo artigo 170 da Instrução Normativa nº 2121/2022 não possui nenhum amparo legal, bem como contraria o conceito de custo de aquisição. Consequentemente, também foi reconhecido o direito do contribuinte para se apropriar dos créditos não aproveitados desde o advento da mencionada Instrução, referentes à exclusão do IPI não recuperável para efeito de cálculo do crédito do PIS e da COFINS na sistemática não cumulativa.

No mesmo sentido temos a decisão proferida em outubro de 2023 pelo Tribunal Federal Regional da 5ª Região (TRF-5), no julgamento da Apelação Cível nº 0800576-98.2023.4.05.8302. Nesse caso também foram mencionadas as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, especificamente seus artigos terceiros, que permitem que a pessoa jurídica desconte do valor apurado a título de PIS e COFINS, os créditos calculados sobre bens adquiridos para revenda, cujo valor não se restringe apenas ao preço do produto, mas também abarca o tributo que não é recuperável, constante na nota fiscal, conforme aplicação do disposto no artigo 301, §1º do Decreto nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda): “O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação”.

Diante da violação dos princípios constitucionais e infraconstitucionais pela nova Instrução da Receita Federal, uma vez que essa não possui nenhum amparo legal, e vai além, ao determinar regras infralegais que contrariam dispositivos encontrados em lei, podemos ter uma perspectiva de que as discussões envolvendo a possibilidade de inclusão do IPI não recuperável no cálculo dos créditos de PIS e COFINS ganhem ainda mais força no judiciário.

Portanto, consideramos favorável a propositura de ação judicial para afastar a vedação trazida pela Instrução Normativa nº 2.152/2023 e garantir a tomada de crédito de PIS e COFINS sobre os valores de IPI não recuperável na revenda, tomando como base a contrariedade da norma infralegal.